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    【深度】四十年嬗变:外商投资法彰显中国“制度型开放”

    《外商投资法》把负面清单制度以及与之配套的准入前国民待遇要求以法律形式稳定下来,是制度型开放的重要标志。

    记者 | 聂琳

    从1980年第一家中外合资企业诞生,到2018年底累计96万家外商在华设立企业,过去近40年间,外商投资规模不断壮大。与此同时,我国对外商投资的立法也经历了从以规范管理为主到以促进公平竞争为主的转变。

    2019年3月15日,十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》。这部法律自2020年1月1日起施行。

    “《外商投资法》是我们国家对外开放的一个重要里程碑,代表着对外商市场准入的法治化步入一个新台阶,也意味着我国的外资管理体制,尤其是管理主体,变得更加明确。”华中科技大学教授、光谷自贸研究院院长陈波对界面新闻表示。

    从“外资三法”到《外商投资法》

    改革开放至今,不论外资企业数量还是利用外资规模都大幅增长。

    1980年4月10日,中国第一家中外合资企业——北京航空食品有限公司被批准成立,5月1日公司在北京正式挂牌。截至2018年底,我国累计设立外商投资企业约96万家。数据显示,2018年,我国实际使用外资近1350亿美元,较1990年的101亿美元增长13倍。截至2018年底,我国累计实际使用外资总额超过2.1万亿美元。

    外资的壮大与我国对外资立法密不可分、相互促进。

    1979年出台的《中外合资经营企业法》是我国第一部关于外商投资的专门法律。1986年和1988年,全国人民代表大会又先后制定了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》,这三部法律被称为“外资三法”。除“外资三法”外,国务院、有关部门和地方还陆续制定了一大批有关外商投资的实施性、配套性法规和规章。

    “外资三法”为我国外商投资企业提供了有力的法治保障。但不可否认的是,在新形势下,这一法律体系已经难以适应现实需要。

    “‘外资三法’订立当时,中国还是计划经济体制,像《公司法》、《合伙企业法》等许多市场经济体制下的法律当时并没有。”对外经济贸易大学国际经贸学院教授崔凡对界面新闻表示,“但是,随着中国开始实施有计划的商品经济,再到1992年以后建立社会主义市场经济,相关的法律法规逐步建立起来,比如,《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》等都日益完善。在这样的情况下,‘外资三法’跟这些法律之间出现了重合,甚至是冲突。”

    专家指出,“外资三法”主要规范外商投资企业的组织形式、组织机构和生产经营活动准则,随着社会主义市场经济体制和中国特色社会主义法律体系的建立和不断完善,“外资三法”的相关规范已逐步为《公司法》、《合伙企业法》、《民法总则》、《物权法》、《合同法》等市场主体和市场交易方面的法律所涵盖。此外,新形势下全面加强对外商投资的促进和?;?、进一步规范外商投资管理的要求,也大大超出了“外资三法”的调整范围。

    此外,在崔凡看来,现在的《外商投资法》是要建立一种以公平竞争为核心的投资体制。

    他指出,改革开放40年来,中国外资结构也在不断变化。以前的外资属于纵向外资(Vertical FDI),即成本节约型外资,这种外资主要是利用我国便宜的劳动力为其产品做加工装配。在改革开放后很长一段时间里,纵向外资是我国外资的主要特点。随着中国劳动力成本上升,工资也逐渐上涨,进而带动中国整体购买力增强、整体市场规模扩大。这种情况下,纵向外资的积极性越来越小,取而代之的横向外资(Horizontal FDI),横向外资属于市场寻求型外资,它们进入中国的主要目的是为了获得巨大的市场。

    “外资特征不同,对其监管的方式也应该不一样。”崔凡说,对待改革开放初期的‘纵向外资’,中国采取的方式是优惠措施加准入限制,希望外资进入的领域,会给予优惠措施,不希望外资进入的、需要扶持国内相关产业的领域,就会有一些准入限制。但是,优惠加准入限制这种管理体制已经完全不适应于现在的“横向外资”。

    正是在这一大背景下,《外商投资法》应运而生。

    亮点

    从2015年1月商务部启动对“外资三法”的修改,到2019年3月15日全国人民代表大会审议通过《外商投资法》,历时四年多,《外商投资法(草案)》几经修改,不断得到完善。

    与商务部10000多字的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》相比,《外商投资法(草案)》一审稿仅有3000多字。

    “与2015年商务部的《征求意见稿》相比,《外商投资法》在篇幅上大幅缩小。法律越复杂,就越不容易被解读和应用,《外商投资法》除严肃性和坚定性外,还具有简明性。”陈波表示。

    崔凡表示,征求意见稿与草案一审稿之间最大的不同在于,征求意见稿定位为外商投资领域的基础性法律,而《外商投资法》规定的是基础性法律框架,并未将操作细则完全、细致地纳入其中。此外,《外商投资法(草案)》主体内容分为外资促进、外资?;?、外资管理三部分,并将“促进”和“?;?rdquo;放在“管理”之前。由此可见,《外商投资法》的基调是重视管理,同时也非常强调?;ず痛俳?。“这是一种非常进步的基调”,他说。

    当然,《外商投资法》最大的亮点是对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。2013年10月,外资准入负面清单管理制度率先在上海自由贸易试验区试点,2016年10月被推广至全国,并且不断完善。专家认为,《外商投资法》把负面清单制度以及与之配套的准入前国民待遇要求以法律形式稳定下来,是制度型开放的重要标志。

    根据《外商投资法》,准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。

    全国人大代表、中国社会科学院学部委员孙宪忠此前也表示,负面清单管理模式是我国外商投资管理体制的根本性变革。负面清单将简化外商在清单外领域投资的审批流程,为其营造开放、公平、透明、可预期的营商环境。

    《外商投资法》的另一个亮点是对知识产权?;さ闹厥?。该法第二十二条规定:国家?;ね夤蹲收吆屯馍掏蹲势笠档闹恫?,?;ぶ恫ㄈɡ撕拖喙厝ɡ说暮戏ㄈㄒ?;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。相较之前的三审稿,增加了“对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任”这一表述,更加强化责任追究。

    强制技术转让是近年来一些国家对我国指责较多的一个问题。商务部研究院国际市场研究所副所长白明在接受界面新闻采访时称,《外商投资法》中有关知识产权和技术转让的条款是中国对外界关注的问题所做出的回应,有利于减少贸易摩擦。

    值得注意的是,审议通过的外商投资法最大的变化在于强调对“商业秘密”的?;?。该法新增的第二十三条规定:行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。与此同时,在对行政机关工作人员的违法违规行为约束条款中,又新增了“泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密”这一表述。

    亮点之三是完善外商投诉机制,进一步保障外商合法权益。与二审稿相比,在“外商投诉机制”这一条款上,三审稿增加了新的规定:中外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

    “改得很好,我非常同意这样的修改。”崔凡称。至于为什么在有行政复议和行政诉讼制度的情况下,还要有外商投诉机制设计和外商投资机制,他表示,两者处理的事情不一样。

    “行政复议和行政诉讼主要针对具体行政行为,比如,申请牌照、许可或者准入,政府部门没有获批,我就可以通过行政复议和行政诉讼去进一步要求其改变决定。但有些事情,就不太好通过行政复议和行政诉讼来处理,比如,某一地方政府出台一项政策,并非专门针对某一特定外商投资企业,而是具有普遍针对性,而行政诉讼并不接受类似这种抽象性行政行为投诉。而外商投诉机制在处理类似事件上可能会灵活一些。”崔凡说。

    白明则表示,外资准入后,在负面清单以外应该享受国民待遇,允许外商依法申请行政复议、提起行政诉讼再次体现了中国对外资在法律和政策上一视同仁。

    争议

    尽管《外商投资法》亮点不少,但在审议过程中,并非没有争议。

    比如,对于是否该赋予地方政府制定外商投资政策的权限曾引发广泛讨论。有专家担心,这么做容易引发地方在招商引资方面出现恶性竞争。全国人大常委会委员、中国人民大学教授郑功成曾表示,从市场经济的公平竞争来看,我国的外商投资政策宜统一,地方可以采取提高行政效率、改善公共服务等措施,但不宜赋予地方各级政府制定促进政策的权力。应防止在土地供给、资源、行政审批等方面特事特办、允许不缴或少缴社会保险费等问题。

    崔凡称,赋予地方政府制定外商投资政策的权力与近几年中国政府的政策基调是一致的。“县域经济竞争”是中国经济的一大特色,各个地方根据自己的情况来制定一些鼓励性措施。赋予地方政府制定投资政策和便利化措施的权力会提高地方政府的积极性,增加其政策灵活性和空间,从而有助于提高中国整体的外资吸引力。不过,需要特别注意的是,地方政府一定需要在法定权限范围内操作,以避免地方在招商引资方面搞恶性竞争。

    白明也表示,中国的国情千差万别,不能采取“一刀切”的方式,可以允许地方对外资政策因地制宜进行调整。但这种调整应该以微调为主,国家的大政方针不应该被改变。

    此外,外界还非常关注《外商投资法》如何适用于港澳台投资。港、澳、台属于中国领土一部分,但同时,它们又都是世界贸易组织(WTO)成员,属于单独关税领土。此前,港澳台侨在我国大陆的投资一直是参照“外资三法”规定执行。

    在《外商投资法(草案)》二审过程中,全国人大常委会委员张志军曾经提到,港澳台的投资应界定为“特殊内资”。对于《外商投资法》如何适用于港澳台投资,他建议可以考虑两个办法:一是外商投资法出台后,国务院可以通过行政法规作出说明;二是研究制定涉港澳台投资的相关法律。

    3月15日,国务院总理李克强在记者会上指出,港澳台投资可以参照、适用外商投资法,并继续沿用长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法,这有利于吸引港澳台投资。

    “《外商投资法》从法理上说只是取代了原有的外资三法,并不能覆盖我们正在执行的关于港澳台经贸投资往来的特别协议和安排。在《外商投资法》全面实施以后,在投资准入上对于港澳台资本与一般外资区别对待也应该继续体现在法规和政策上。”陈波表示。

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